المنتدى القـــانوني للمحـــامي عصــــام البــــاهلي

منتدى قانونية يقدم خدمات شاملة في مجالات المحاماة والاستشارات القانونية ( العـــدالة ) رسالتنا و( الحق ) غايتنا وايمانا منا بان المحاماة رسالة سامية نقدم هذا الموقع المتخصص للقانونيين


    بحث في الاقالة

    شاطر

    سعيد خطاب

    عدد المساهمات : 6
    تاريخ التسجيل : 10/10/2012

    بحث في الاقالة

    مُساهمة من طرف سعيد خطاب في 19.01.14 14:31


    الاقالة

    الاقالة:فسخ العقد برضا الطرفين/دراسة مقارنة

    الملخص الإقالة وليدة التقاء الإرادتين وتطابقهما على رفع العقد السابق بين المتعاقدين، وهي ترد على العقد الصحيح الخالي من الخيار، ودون الإخلال بالالتزامات الناشئة عن العقد، أو وجود عيب، إذ إنها تستمد مشروعيتها من سماحة الدين ويسر تعاليمه، وسببها ندم المتعاقدين أو أحدهما عل الصفقة المبرمة بينهما، ويغلفها الرضا الكامل بين المتعاقدين إذ يترتب عليها رجوع كل من العوضين لصاحبه. لذلك عمد الباحث في سياق الفصل التمهيدي، إلى تناول العقد باعتباره أكثر المصادر الإرادية أهمية، وترتيبا في إنشاء الالتزامات للوصول إلى العقد الذي ترد عليه الإقالة، فتم تناول معنى العقد في اللغة والاصطلاح، ومراتب الانعقاد في الفقه والقانون، والتدرج في إيضاح هذه المراتب كما بينها الفقهاء وشراح القانون، بدءاً بالعقد الصحيح والعقد الباطل والفاسد، والإقالة باعتبارها إحدى الحالات التي تؤدي لانحلال الرابطة العقدية بين المتعاقدين، فقد تم إيضاح الكيفية التي تؤدي لذلك، سواءً بطريق الانحلال أو الإنهاء أو الإبطال. ولما كانت الإقالة عقد يرفع به العقد السابق، فقد تم في سياق الفصل الأول، تناولها بالتعريف والبحث في مشروعيتها، حيث اجمع الفقهاء على جوازها وثبوتها بالنقل والعقل، ورغم إجماع الفقهاء إلا أنهم اختلفوا في تكييف الإقالة، إذ اعتبرها البعض عقداً جديد، واعتبرها آخرون فسخ للعقد، والبعض الآخر كيفها بأنها فسخ في حق المتعاقدين عقد جديد في حق الغير، وقد تم إيضاح هذه المسائل في سياق الرسالة، وتم التطرق لما أخذت به مجلة الأحكام العدلية في تكييفها للإقالة، وإيضاح القوانين التي تأثرت بهذا التكييف كالقانون الأردني، الذي اخذ معظم أحكامها من الفقه الإسلامي، والذي اعتبر أن الإقالة فسخ في حق المتعاقدين، عقد جديد في حق الغير، وقد ترتب على اختلاف التكييف هذا نتائج تم التطرق لها بالتفصيل. وترتب على اعتبار الإقالة فسخ جملة من النتائج كالإقالة بالثمن الأول، إذ أنها لا تجوز إلا بمثل الثمن، وبطلان شرط الزيادة أو النقصان أو خلاف الجنس، وكذلك فان حدوث زيادة في المبيع سواءً قبل القبض أو بعده متصلة أو منفصلة لها تأثير على وقوع الإقالة وصحتها فمنها ما يمنع الرد ومنها ما لا يمنعه، فان كانت الزوائد الحاصلة في المبيع قبل القبض بشقيها تنقلب بالإقالة إلى البائع وتصح الإقالة. أما إذا كانت هذه الزوائد بعد القبض سواءً متصلة أو منفصلة تؤثر على صحة الإقالة فتبطل بالزيادة المنفصلة، أما الزيادة المتصلة فإنها لا تمنع الإقالة إذا وجد الرضا ممن له الحق في الزيادة، وكذلك ترتب على اعتبار الإقالة فسخاً نتائج منها، عدم إعادة الكيل والوزن وصحة هبة المقال فيه. وبالمقابل فان اعتبار الإقالة بيع رتب جمله من الفوائد كحصول الشفعة فيما رد في الإقالة، ومنع رجوع الواهب، وهلاك عروض التجارة وتعيب المبيع. وفي ختام الفصل الأول كان لا بد من إيضاح بعض المفاهيم ذات الصلة بالإقالة، للوقوف على معناها، والتمييز بينها وبين الإقالة كالفسخ والانفساخ، وما يطلق عليه في القانون المصري (التفاسخ) فتم التطرق لتعريف الفسخ وإيضاح أنواعه، وأحكامه وكان لا بد من إيضاح الفرق بين ما اتجه إليه الفقه الإسلامي في تعريفه للفسخ وبين ما ذهب إليه القانون الأردني والمصري، سيما وأن الفقه الإسلامي لم يجز فسخ العقد بمجرد الإخلال، إذ أن الأصل أن الدائن لا يطالب بفسخ العقد إذا اخل المدين بالتزامه بل يطالب بتنفيذ العقد احتراما لإلزامية العقود، وفي حال تعذر التنفيذ العيني نلجأ للتعويض، أما القانون المصري والأردني فقد اعتبرا أن إخلال أحد أطراف العقد يجيز للعاقد الآخر فسخ العقد، إضافة للفسخ فقد تم التطرق للانفساخ بقوة القانون، وأخيرا قام الباحث بتناول مفهوم التفاسخ المعروف في القانون المصري، إلا أن المشرع المصري لم ينظم للتفاسخ أو التقايل أحكاما خاصة به وإنما أخضعها للقواعد العامة. إن الحديث عن قوام الإقالة، يعني بالضرورة الحديث عن عقد متكامل له من الأركان والشروط ما للعقود الأخرى، لذلك فقد جاء الفصل الثاني مشتملاً على أركان الإقالة وشروط صحتها ونطاقها والألفاظ التي تنعقد بها، والمحل الذي يصح أن ترد عليه الإقالة إذ أنه ليست كل العقود تصح لأن تكون محلاً للإقالة، فالعقود اللازمة كالبيع والإيجار ورخصة الشفعة تصح أن تكون محلاَ للإقالة باستثناء الطلاق والزواج والوقف. وعليه فإن الإقالة جائزة في جميع العقود الصحيحة اللازمة باستثناء ما ذكر. وهذا هو الحكم في الفقه الإسلامي وما أخذ به المشرع الأردني، وقد تم إيضاح شروط صحة الإقالة في الفقه الإسلامي حيث اشترطت مجلة الأحكام العدلية كمال الرضا، وخيار المجلس، وقيام المبيع ووجوده وقت الإقالة، لأن الهالك يترتب عليه انعدام المحل، أما هلاك الثمن فلا يترتب عليه هذا الأثر، فتصح الإقالة مع هلاكه، وكذلك فإن التقابض في الصرف شرط لصحة الإقالة. وبعد التعرف على ما يشترط لصحة الإقالة، فإن من الضرورة بمكان التعرف على أحكامها التي تنفرد بها، إذ تناول الباحث في القسم الأخير من هذا الفصل، أحكام الإقالة، فتم تناول ملكية الإقالة مع بعض الاستثناءات عليها، وكذلك إقالة الإقالة أي إلغاء العقد والعودة إلى أصل العقد، ومدى جواز ذلك، إذ أن الفقه أجاز إقالة الإقالة. وتأثر بذلك القانون الأردني بالرغم من الاختلاف في بعض الآراء الفقهية حول ذلك، وقد يحدث اختلاف بين المتعاقدين كالاختلاف في عقد البيع سواءً كان هذا الاختلاف في حدوث الإقالة أو في الثمن، فإذا اختلفا في حدوثها فبينه مدعي الإقالة، راجحة على بينة مدعي البيع، وإذا كان الاختلاف في مقدار الثمن ففي الأمر خلاف، وقد أخذ القانون الأردني بما ذهب إليه الفقه الحنفي والمالكي، بضرورة التحالف استناداً لما ورد في مجلة الأحكام. ولا بد في هذا المقام – وبعد التعرف على شروط صحة الإقالة – من تناول موانع الإقالة، إذ أن الزيادة في المبيع المتصلة غير المتولدة والمنفصلة المتولدة بعد القبض تمنعان من الإقالة، أما الزيادة التي تحدث في المبيع قبل القبض، فلا تكون من موانع الإقالة ويستوي في ذلك أن تكون متصلة أو منفصلة، وكذلك تغيير طبيعة المحل أو تبديل الاسم يعتبر مانعاً من موانع الإقالة. وكان لا بد أن تلقي الإقالة أثارها فتناول الباحث في ذات الفصل أثارها حيث تؤدي لإزالة العقد وإلغاء الالتزامات التي ترتبت عليه (على العقد المقال منه)، ونشأت بموجبه، فالأصل أن لا تكون للإقالة أثر رجعي، وذلك مراعاة لما قد يؤدي إليه الأثر الرجعي المستند، لو ترتب على الإقالة من أضرار بالغير. لذلك فإن أثرها تم تقييده بالنسبة للمستقبل فحسب، وبهذا أخذ المشرع الأردني، إلا أن هذا لا يعني ألا يكون للإقالة أثراً رجعياً، إلا أن ذلك منوط باتفاق المتعاقدين عند الإقالة إلا أن هذا الاتفاق ليس مطلقاً، إذا تعلق بالغير حسن النية، وكذلك إذا تعلق بالعقود الزمنية كعقد الإيجار، إذا كان الزمن هو المعقود عليه، لأن ما تم تنفيذه يستعصي على الرجوع فيه. وخروجاً من جمود النظريات بات لزاماً العمل على تجسيد الإقالة في بعض العقود كالإيجار ورخصة الشعفة، وقد تناول الباحث في الفصل الثالث الإقالة في عقود المعاوضات المالية، وفي الجانب الأخر منه عقود التبرعات كالهبة، فعقد الإيجار من أكثر العقود توليداً للمنازعات القضائية، ويتلو البيع في الأهمية، فهو عقد زمني يشكل الزمن فيه عنصراً جوهرياً، فإذا ما تمت إقالته، فلا يكون للإقالة أثر مستند في هذا العقد، لأن ما مضى من الزمن لا يمكن إعادته، لذلك تم إيضاح الكيفية التي ينتهي بها، إذ ينقضي بإنقضاء مدته ويزول بالبطلان والفسخ والإقالة، وقد اعتبر الفقه الإسلامي أن هذا العقد محتملاً الإقالة كالبيع، وبهذا أخذ المشرع الأردني. وفي ذات السياق تم التطرق لرخصة الشفعة ولحكم الإقالة فيها، وما أخذ به القانون المدني الأردني والمصري على حد سواء، وتم استعراض الاختلافات الفقهية في ذلك، فقد اعتبرها البعض فسخ في حق المتعاقدين، وبيع جديد في حق ثالث، أي حق الشفيع بالشفعة فيما رود بالإقالة، وبهذا أخذ المشرع الأردني أما المشرع المصري فقد اعتبر قضاؤه أن حق الشفعة يتولد مجرد حصول البيع (التفاسخ)، بعد ذلك لا يسقط هذا الحق، لأنه لا يؤثر في حقوق الغير حسن النية. والإقالة كما تنسحب على عقود المعاوضات تنسحب كذلك على عقود التبرعات كالهبة، التي تم تناولها بشيء من التفصيل، وتم تعريفها لغة واصطلاحاً، وقد تناول الباحث حكم الإقالة في الهبة والرجوع فيها، مسترشداً بما ورد في السنة حولها، وما ذهب إليه المشرع الأردني في أمكانية الرجوع بالتراضي أو اللجوء للقضاء، حيث اكتفى الفقه الإسلامي في حالة الرجوع بالتقاضي لعدم وجود مانع، مما يخول الواهب الرجوع في هبته دون رقيب، وبالمقابل فقد قيد المشرع الأردني رجوع الواهب بعذر مقبول، وجعله متروكاً لتقدير القاضي، مما يمنح الهبة قدراً من اللزوم. تطرق الباحث في ذات الإطار، لموانع الرجوع في الهبة التي جمعها الفقهاء في حروف (دمع خزقه) وترتب على الرجوع في الهبة جملة من الآثار فيما بين المتعاقدين من جهة، والغير من جهة أخرى، حيث تنفسخ الهبة بأثر رجعي فيما بين المتعاقدين، وتعتبر الهبة كأن لم تكن، فيتم رد الموهوب له ورجوع الواهب بالثمرات، أما فيما يتعلق بالغير فقد فرق الباحث بين ما إذا كان الموهوب عقاراً أو منقولاً، فإن كان عقاراً وتصرف بها الموهوب له تصبح الهبة لازمة، وامتنع على الواهب الرجوع، ويستوي في ذلك العقار والمنقول، وفي حالة قيام الموهوب له بترتيب حق عيني للغير، فإن كان سيء النية تمكن الواهب من استرداد العقار خالياً من كل حق، وبالمقابل إن كان الغير حسن النية سرى حقه قبل الواهب، ويسترد الواهب العقار مثقلاً بهذا الحق.

    لتحميل الملف الكامل
    من الرابط هنا....

    [ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط]



    tonyadel

    عدد المساهمات : 1
    تاريخ التسجيل : 14/10/2016

    رد: بحث في الاقالة

    مُساهمة من طرف tonyadel في 14.10.16 13:24

    برجاء اعادة رفع الملف او ارساله على البريد الالكتروني الاتي  
    avatar
    ali123

    عدد المساهمات : 44
    تاريخ التسجيل : 25/10/2010

    رد: بحث في الاقالة

    مُساهمة من طرف ali123 في 06.09.17 5:26

    مشكورررررررررر

      الوقت/التاريخ الآن هو 22.11.17 2:23